其实,由谁代表行政主体作为被告参加诉讼,实际承担责任者都差别不大,因此,谁作为行政诉讼被告只是个形式,大家争论激烈的行政诉讼被告问题,形式意义居多,实际意义并不是很大。
例如在飓风之后商家是否可以将人人急需又短缺的矿泉水高价卖给居民?有人从经济学的观点分析认为价格是供求程度的反应,允许商家高价销售矿泉水可以发现最需要矿泉水的消费者,从而使得矿泉水这一稀缺资源通过交易配置到最有效率的地方。[28] 三、具体经营者之间的直接竞争关系及其典型不正当竞争行为 具体经营者之间的直接竞争关系是指一方经营者为了提高自己的交易能力而不正当地侵害了某具体经营者的某种法益,或者不正当地给某具体经营者的经营自由造成妨碍,从而产生了直接冲突而形成的竞争关系。
[50]因此消费者是否自愿接受这种行为或者其是否直接受到损害并不是判断该类行为是否正当的直接因素。[9]因此,必须赋予法律制度这一外壳以伦理道德的灵魂,即实现禁奸之法,上者禁其心的效果。在欧盟,反不正当竞争法的法律渊源是有关四大自由的欧盟基础法律,即商品自由、服务自由、表达和信息自由以及经商自由。[46]参见最高人民法院(2014)民申字第873号民事裁定书。[18] 另外,按照目前司法实践中竞争关系的这种分类,在《反不正当竞争法》中所列举的一些典型不正当竞争行为中恰恰没有明显的竞争关系存在。
经营者的有些法益没有具体私权保护的原因主要有三:一是该法益不便赋予其明确的私权利。[2]有学者统计有关互联网络的新型不正当竞争案件,在不正当竞争行为认定时大都需要依据《反不正当竞争法》第2条。余凌云:《行政主体理论之变革》,《法学杂志》,2010年第8期,第14-18页。
所谓野百合花也有春天,愚者千虑必有一得。3.行政主体能够以自己的名义行使行政职权和参加行政诉讼。对中国行政主体理论提出质疑的薛刚凌教授在借鉴前人成果的基础上系统地总结了中国与法国、日本行政主体理论的区别,指出法国、日本理论的特点:第一,法国、日本是对具体制度的研究,而具体的行政主体制度又与行政的民主化、分权不可分离。不过以此名词来指代行政主体并非没有问题,因为公务并非仅仅之行政事务,公务应当相对于私务而言,只要是为了公共利益的事务都为公务,即便从狭义的角度就国家机关所为公务而言,公务亦非仅仅行政事务,还包括立法、司法事务在内。
不过,话说回来,行政主体的概念现在已经被普遍使用,约定俗成,如果再更换一个新的概念,从效益上看来有点不经济。[14] 杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998 年版,第737 页。
[13]在日本,与其行政主体理论相对应,通常,诉讼当事人是行政相对人和国家、公共团体,即行政主体成为被告,行政厅一般不成为被告。[22] 章剑生:《反思与超越:中国行政主体理论批判》,《北方法学》2008年第6期,68-76页。至于行政主体的其他功能其实在很大程度上是学者赋予行政主体的,不同的学者往往有不同的理解,具有某种程度上的主观性。强调对自己的决定和行为负责,其实有利于增强具体做出行政决定和行政行为的机关的责任心。
故而不要过分看重这个问题。1989年行政主体开始在行政法学教材上使用,1998年即有学者提出质疑和重构的主张。全面引入西方行政主体理论必须在具备一定的社会背景和理论底蕴的条件下完成。[19]行政主体是统治权的主体,行政机关的权力来源于行政主体,行政机关是行政主体实现目标完成行政任务的手段。
比如行政相对人就体现了与行政主体相对的人的意思,仔细体会,我们会发现,行政(主体)是词根,相对人只不过词缀,也就是说,行政主体才是原生的,是行政法舞台上的主角,而行政相对人只不过是派生的,是配角。[⑤]关于其特征,一般概括为:1.行政主体是一种组织,不是个人。
另外王先生还专辟一章阐述公务员制度(占78页的篇幅)。在很多学者看来,行政主体是一个实体法的概念,其功能主要是行使职权,实现行政任务。
其次,如果能够应对已经发生的现实难题,指导正在进行社会实践,解释正在发生的现象,这种层次的理论也不失为次等高明的理论。当然,毋庸回避,我国的行政主体理论确实遭到了现实的挑战,其中最显然的一例是最高人民法院的司法解释将规章授权的组织列为行政诉讼被告的范围。质疑者和辩解者共同确认的原因就是适应行政诉讼的需要,其实就是确定行政诉讼被告的需要。为指明被告,只需指出行政机关的名称即可。[⑧]在日本,行政主体是行政权的归属者。[⑥]根据通常的描述,行政主体包含行政机关和法律法规授权的组织。
不过引入西方行政主体的主体内容作为中国行政主体理论的核心要素并非没有可能,除了时间的推移,尚需满足下列条件: 一、中央与地方权力分配法治化,中央与地方的纵向分权在宪法和法律上有明确的规定。[11] [德]哈特穆特·毛雷尔著:《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第500-501页。
因此,我国行政主体理论在促进行政机关依法行政方面,客观上也发挥了积极的作用。[13] [德]胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社,第185页。
[20] 李洪雷:《德国行政法学中行政主体概念的探讨》,《行政法学研究》2000 年第 1期,第95页。[25] 葛云松:《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》,《中国法学》2007年第3期,第77-99页。
行政职务本来有公务员来执行,可是,公务员却不承担由此出生的法律效果,行政主体的概念就是一个有效的法律技术应运而生,行政主体恰好承担法律效果。我们常说,理论要与实际相结合。如果以后者为核心,则只有具备行政权力的组织才能够成为行政主体。如果保留目前中国大陆居于通说地位的行政主体的外延内涵不变,则公务主体倒是一个解决问题的有利而方便的概念装置。
然而,任何事物的产生其原因都是多方面的,左右其发展的因素是一个系统。中国的理论强调每个政府部门都是行政主体,独立地承担法律责任和行政诉讼后果。
[14]质疑者认为,在法国和日本行政诉讼被告与行政主体无必然联系,这样的说法(尤其是在日本)没有充分的根据,与事实不符。但是,行政主体完成行政任务必须作出行政行为,而行政行为有合法的行政行为,也有违法的行政行为。
[17]在中国,大多数学者承认,行政主体是一个有用的经济的概念,它可以代替行政机关和法律法规的组织,至少省略了字数,带来了方便。其实大陆的当代行政法学教材大多在讲解行政主体理论的同时讲解行政组织法和公务员制度,胡建淼教授本身是最早将行政主体理论纳入行政法学教材的学者之一,行政主体理论并没有妨碍他讲解行政组织法和公务员制度,相反,根据行政主体理论的逻辑继续前推,他进一步提出了行政人的概念。
一国的行政法学理论必然是该国行政法实践的反映,行政主体理论与行政诉讼法相对应并非中国所独有。有鉴于此,一些日本学者使用行政体的概念取代行政主体[①]。[⑥] 胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第143-144页。但是,过于先进的理论与比较落后的现实之间也会发生脱节。
由此观之,应用公务主体的概念,也有其缺陷,即涉大马拉小车之嫌。行政主体理论在西方确实具有保障分权、确认和保障多元行政利益的功能,然而,另一方面,理论是现实的反映,分权主体模式是建立在行政地方分权和公务分权现实的基础之上,所谓确认是对已经存在的法律事实、法律关系的确认。
但从实体法的角度,将规章尤其是规范性文件授权的组织纳入行政主体的范畴有违职权法定原则,依法行政走调成为以法行政。在改革开放的今天,随着对外交流包括学术人才交流的正常化,对国外理论的译介并非难事,对国外理论原汁原味的西餐的品尝并非奢求,然而,西式大餐尽管迎合了许多适应性极强的食客,却难以符合众多国民的口味。
因此,研究行政主体理论不能仅仅就理论本身说事,还要考察其所根植的环境和土壤。章剑生教授则将国内外行政主体概括为两种模式,即分权主体模式和诉讼主体模式。